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15/04/2021

Publication

Le numéro 219 (avril 2021) de la revue Contrats publics est en ligne!

Nouveaux CCAG : points clés de la réforme

En septembre 2019, des groupes de travail ont été constitués afin de réformer les différents CCAG. La dernière révision importante datant de 2009, il était nécessaire de les actualiser afin de tenir compte des évolutions législatives, réglementaires, jurisprudentielles... Les travaux ont finalement abouti avec la publication, le 1^er avril dernier, des cinq CCAG « historiques » (travaux, FCS, MI, PI, TIC) modifiés et la création d’un sixième CCAG applicable aux marchés de maîtrise d’œuvre. Quelles sont les principales nouveautés, modifications… contenues dans ces nouveaux documents ?

Voici le sommaire de ce dossier :

Éditorial - De nouveaux CCAG au service d’un achat public efficace
Laure Bédier (Directrice de la DAJ)

La refonte des obligations générales des parties dans les CCAG
Thomas Sermot

La prise en compte effective du traitement des données personnelles dans les nouveaux CCAG
François Jouanneau et Benjamin Brami

CCAG et algorithmes publics : les données manquantes de la transparence ?
Ludovic Myhié et Olivier Grevin

Le prix dans les nouveaux CCAG
Jean-Marc Peyrical, Alexandra Tavares-Lemire et Pierre Cailloce

La consécration du décompte général « avec réserves »
Christophe Cabanes et Jérémie Couette

L’encadrement contractuel du délai d’exécution : des avancées, quelques regrets, une adhésion incertaine de la part des acheteurs
Arnaud Latrèche

Les stipulations des nouveaux CCAG en matière de développement durable
Nadia Saïdi et Kahéna Sekhri

La gestion des déchets de chantiers dans le nouveau CCAG Travaux
Pierre-Alain Mogenier

Le nouveau régime d’utilisation des résultats dans le cadre de l’exécution des marchés publics
Emmanuel Perois

Résiliation, interruption/suspension des travaux ou prestations au regard des nouveaux CCAG
Laurent Sery et Julie Coulange

Éloge de l’Œuvre
Nicolas Charrel

CCAG Travaux, CCAG maîtrise d’œuvre et Code de la commande publique : le puzzle imparfait
Clarisse David et Walter Salamand

Contrats publics – Le Moniteur, n° 219, avril 2021

Texte officiel

Modifications du Code de la commande publique

Pris pour l'application des articles 131 et 140 de loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 (loi ASAP), ce décret, d'une part, fixe à 10 % du montant prévisionnel du marché la part minimale que le titulaire d'un marché global, qui n'est pas lui-même une PME ou un artisan, s'engage à confier, directement ou indirectement, à une PME ou à un artisan et, d'autre part, abroge les dispositions relatives à la procédure de passation des marchés de services juridiques de représentation en justice par un avocat et de consultation juridique qui se rapportent à un contentieux.
Ce décret a également pour objet de mettre en cohérence les hypothèses de dispense de jury pour l'attribution des marchés globaux avec les hypothèses de dispense de concours pour l'attribution des marchés de maîtrise d'œuvre.
Il précise enfin le point de départ du délai de paiement du solde des marchés publics de maîtrise d'œuvre pour tenir compte du mécanisme de décompte général et définitif prévu par le nouveau cahier des clauses administratives générales applicables à ces marchés.

Décret n° 2021-357 du 30 mars 2021 portant diverses dispositions en matière de commande publique

Jurisprudence

Réception des travaux et pénalités de retard

Une commune a attribué à la société E. le lot n° 6 d’un marché de travaux pour un montant de 206 271, 50 euros TTC. Aux termes du décompte général du marché notifié à la société E. le 4 octobre 2016, une somme de 5 400 euros a été retenue au titre des pénalités de retard. La société E. a contesté ce décompte par courrier du 7 octobre 2016. La commune a saisi le TA d'une demande tendant à la condamnation de la société E. à lui verser la somme de 36 720 euros TTC au titre des pénalités relatives à l'exécution du lot n° 6 du marché précité. Suite au rejet de sa demande par le TA, la commune interjette appel.
La CAA de Bordeaux souligne qu’« Il résulte des stipulations de l'article 41 du [CCAG Travaux (1976)] que les pénalités de retard ne peuvent être infligées à l'entrepreneur qu'en vue de l'exécution des travaux et ce jusqu'à leur achèvement, lequel se confond avec la date de réception des ouvrages lorsque ceux-ci peuvent être regardés comme achevés au sens des clauses du cahier des clauses administratives générales. En décidant, au terme des opérations préalables, de prononcer la réception des travaux, avec ou sans réserves, le maître d'ouvrage, qui déclare de ce fait accepter l'ouvrage, estime nécessairement que les constructeurs ont exécuté, pour l'essentiel, les prestations contractuelles leur incombant. Si lorsque la réception de l'ouvrage a été prononcée sous réserve de l'exécution de certains travaux ou prestations ou de la reprise d'imperfections et de malfaçons, le maître d'ouvrage conserve la possibilité de mettre en œuvre le régime de sanction organisé par les stipulations de l'article 41.6 du CCAG travaux et d'inclure dans le décompte général du marché, le cas échéant, l'ensemble des préjudices subis postérieurement à la réception des travaux en raison de la défaillance ou du retard des constructeurs à lever les réserves émises, il ne peut plus, en revanche, décider d'appliquer aux constructeurs, pour la période postérieure à la réception de l'ouvrage, sauf clause contraire prévue dans les pièces particulières du marché, les pénalités dues à un retard dans l'exécution des travaux, quelle que soit l'importance des éléments réservés » (cf. CAA Marseille 8 octobre 2018, req. n° 17MA01844 ; CAA Paris 22 novembre 2011, req. n° 10PA01373).

CAA Bordeaux 7 avril 2021, req. n° 19BX00428

Jurisprudence

Résiliation tacite, différend et saisine du juge

Dans le cadre de la construction de la station souterraine de métro, il a été décidé de procéder à des travaux de transformation architecturale d’une place. Un marché de maîtrise d’œuvre, portant sur la mission de maîtrise d’œuvre complémentaire de suivi de cette opération immobilière a été confié le 24 mai 2011 par l’OPH au groupement constitué par les sociétés C… L’opération de réhabilitant ayant finalement été abandonnée, l’OPH a finalement prononcé la résiliation, avec effet au 6 février 2017, du marché de maître d’œuvre, pour motif d’intérêt général. La SARL C. a saisi le TA de demandes tendant d’une part à l’annulation de la décision de l’OPH portant résiliation du marché de maîtrise d’œuvre et d’autre part à la condamnation de l’OPH à leur verser différentes sommes. Suite au rejet de ces demandes, la SARL interjette appel.
La CAA de Nantes rappelle qu’« Il appartient au juge administratif, lorsqu’il est saisi de conclusions aux fins d’annulation d’une mesure de résiliation, de les regarder comme un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation du contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles » (cf. CE 27 février 2019, req. n° 410537).
En outre, « Lorsqu’un tribunal administratif a rejeté une demande tendant à la reprise des relations contractuelles et que, postérieurement à son jugement, le terme du contrat est atteint avant la saisine du juge d’appel ou pendant l’instance d’appel, la cour saisie doit constater que le contrat n’est plus susceptible d’être exécuté et que le litige n’a pas ou n’a plus d’objet » (cf. CE 27 février 2019, req. n° 414114).
En l’espèce, l’opération de réhabilitation de l’immeuble a été abandonnée du fait du coût trop important de l’opération et de la trop grande complexité de la transformation de l’immeuble historique en logements conformes. Par ailleurs, il résulte également de l’instruction qu’à la date du présent arrêt, la partie du marché portant sur la mission de maître d’œuvre complémentaire de suivi de l’opération immobilière au n° 20 de la place, portant sur les études de projet, l’assistance au maître d’ouvrage pour la passation des contrats de travaux (ACT), la direction de leur exécution (DET) et l’assistance au maître d’ouvrage pour les opérations de réception (AOR) est totalement achevée, les travaux ayant débuté en avril 2019 et ayant pris fin. Dans ces conditions, la reprise des relations contractuelles entre le groupement dont faisait partie la SARL C. et l’OPH n’est plus possible. Les conclusions de la SARL C. tendant à la reprise des relations sont donc sans objet et il n’y pas lieu d’y statuer.
Il résulte des stipulations de l’article 37 du CCAG PI (2009) que, « lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et l’acheteur, résultant d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation, à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge du contrat. En revanche, dans l’hypothèse où l’acheteur a résilié unilatéralement le marché, puis s’est abstenu d’arrêter le décompte de liquidation dans le délai qui lui était imparti, si le titulaire ne peut saisir le juge qu’à la condition d’avoir présenté au préalable un mémoire de réclamation et s’être heurté à une décision de rejet, les stipulations de l’article 37 relatives à la naissance du différend et au délai pour former une réclamation ne sauraient lui être opposées » (cf. CE 27 novembre 2019, req. n° 422600).
Dans cette affaire, postérieurement à la résiliation prononcée par la décision du 31 janvier 2017, l’OPH s’est abstenu d’adresser au groupement titulaire du marché de maîtrise d’œuvre un décompte de liquidation dans le délai de deux mois comme le prévoient les stipulations de l’article 34.5 du CCAG PI. Pour sa part, la SARL C. a adressé une demande préalable indemnitaire au maître d’ouvrage par courrier parvenu le 28 août 2018 auprès des services de l’OPH. Cette demande préalable a été implicitement rejetée par l’OPH. Toutefois, il résulte également de l’instruction que par un courrier du 3 décembre 2018, que la SARL C. ne conteste pas avoir reçu, l’OPH a adressé à cette société, en sa qualité de mandataire du groupement de maîtrise d’œuvre, le décompte de résiliation du marché accordant aux intéressés un montant d’indemnité de résiliation de 5 % du montant hors taxe du marché non exécuté, à hauteur de 12 173, 80 euros. Postérieurement à la notification de ce décompte, qui arrête la position définitive du maître d’ouvrage, et alors que naissait à cette date un différend au sens des stipulations de l’article 37 du CCAG PI, il est constant que la SARL C. n’a pas présenté au maître d’ouvrage de lettre de réclamation exposant les motifs de son désaccord et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées au sens de ces stipulations. Dès lors, et sans qu’ait d’incidence la circonstance que la SARL C. a contesté la décision de résiliation dans le délai de recours ouvert contre cette dernière, la SARL C. n’était pas recevable à contester directement devant le juge du contrat le décompte de résiliation du marché et à demander la condamnation de l’OPH.

CAA Nantes 12 avril 2021, req. n° 20NT00956 et 20NT00961

Jurisprudence

Appel en garantie du maître d’œuvre

Un établissement public d’aménagement a confié le 10 décembre 2007 à la société G., pour un montant de 70 370 euros hors taxes, la maîtrise d’œuvre de la réalisation d’un bassin de rétention des eaux pluviales. Les travaux relatifs à la réalisation de l’ouvrage ont été confiés le 6 juillet 2009 au groupement C. pour un montant HT de 2 053 379,75 euros. L’établissement public d’aménagement a demandé au TA de condamner la société G., à lui verser la somme de 507 229,37 euros HT en réparation du préjudice subi du fait des difficultés apparues sur le chantier imputables à la maîtrise d’œuvre. Le TA ayant fait droit à sa demande, la société interjette appel.
La CAA de Marseille rappelle notamment que « L’entrepreneur a le droit d’être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d’un ouvrage dans les règles de l’art. La charge définitive de l’indemnisation incombe, en principe, au maître de l’ouvrage. Toutefois, le maître d’ouvrage est fondé, en cas de faute du maître d’œuvre, à l’appeler en garantie. Il en va ainsi lorsque la nécessité de procéder à ces travaux n’est apparue que postérieurement à la passation du marché, en raison d’une mauvaise évaluation initiale par le maître d’œuvre, et qu’il établit qu’il aurait renoncé à son projet de construction ou modifié celui-ci s’il en avait été avisé en temps utile. Il en va de même lorsque, en raison d’une faute du maître d’œuvre dans la conception de l’ouvrage ou dans le suivi de travaux, le montant de l’ensemble des travaux qui ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art est supérieur au coût qui aurait dû être celui de l’ouvrage si le maître d’œuvre n’avait commis aucune faute, à hauteur de la différence entre ces deux montants » (cf. CE 20 décembre 2017, req. n° 401747 ; CE 2 décembre 2019, req. n° 423544).
En l’espèce, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, il ne résulte pas de l’instruction que les deux fautes commises par le maître d’œuvre (la sous-estimation de la quantité d'acier à utiliser ; sous-évaluation des terres polluées à évacuer) aient occasionné des surcoûts à hauteur de la somme de 507 229,37 euros HT, ni au demeurant à hauteur d’une quelconque autre somme. En effet, les dépenses engagées à hauteur de cette somme de 507 229,37 euros HT, nécessaires à la réalisation de l’ouvrage, sont indépendantes des manquements fautifs de la société G. Ainsi, les coûts correspondant, d’une part, à l’utilisation d’acier et de béton supplémentaires, indispensables à la réalisation de l’ouvrage, d’autre part, à l’évacuation des terres polluées présentes sur le site du bassin à réaliser et, enfin, à la réalisation d’études complémentaires du fait de l’insuffisance de la première campagne de sondage réalisé par le cabinet B. à la demande de l’établissement public auraient, même sans les manquements commis par le maître d’œuvre dans l’exercice de sa mission, pesé sur le maître d’ouvrage, ces dépenses étant nécessaires à sa construction. Les éléments du dossier ne permettant pas de révéler que l’établissement public d’aménagement aurait renoncé à la réalisation de son projet de bassin de rétention des eaux pluviales s’il avait été avisé en temps utile du coût réel de la construction d’un bassin de rétention répondant aux caractéristiques d’un bassin de Classe A ou de Classe C et du coût réel des terres à évacuer, ainsi que le fait valoir la société dans ses écritures d’appel à titre subsidiaire, qui demande à la Cour de limiter le montant du préjudice mis à sa charge au seul coût des travaux en relation directe avec la faute commise par la société, aucune somme ne saurait être mise à sa charge en l’absence de lien de causalité démontré par les pièces du dossier entre les manquements imputables à la société Ginger environnement infrastructure et les dépenses exposées à hauteur de 507 229,37 euros HT.

CAA Marseille 29 mars 2021, req. n° 18MA01137

Jurisprudence

Recours Tarn-et-Garonne et offre anormalement basse

Une commune a lancé un appel public à la concurrence en vue de la conclusion d’un contrat de réfection d’un ensemble de voieries communales pour lequel la société J. a présenté une offre. Par courrier du 19 juillet 2017, la commune a adressé à cette dernière une demande de justification de son offre qu’elle considérait comme anormalement basse. La société a répondu par un courrier du 1^er août 2017. Par lettre du 24 août 2017, la commune informait la société J. que son offre n’était pas retenue. Le TA ayant annulé le marché en litige, la commune interjette appel.
Après avoir rappelé le principe posé par l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne (CE ass., 4 avril 2014, req. n° 358994) concernant le recours de pleine juridiction formé par les tiers au contrat, la CAA de Paris estime que si l’offre de la société J., d’un montant de 82 268 878 francs CFP, était inférieure de plus de 25 % à l’estimation confidentielle établie par le maître d’œuvre, elle n’était pas inférieure à la moyenne arithmétique de l’ensemble des candidats agréés à concourir après application de l’abattement de 25 % prévu par les dispositions de l’article 27-2 de la délibération du 1^er mars 1967. Ainsi que le mentionne le rapport de vérification des offres, et la commune elle-même dans ses écritures, l’offre de la société n’était inférieure que de 20 % à cette moyenne. Par suite, contrairement à ce qu’elle soutient, la commune  n’était pas tenue de rejeter l’offre de la société J. comme anormalement basse.

CAA Paris 31 mars 2021, req. n° 18PA02799

Jurisprudence

Marché privés de travaux et travaux supplémentaires

La société D. a fait construire des logements sociaux et des bureaux par la société B. chargée du gros œuvre. Après réception, la société B. a assigné la société D. en paiement de diverses sommes. La cour d’appel ayant limité la somme que la société D. a été condamnée à verser, la société B. se pourvoit en cassation.
La société B. fait grief à l'arrêt, pour limiter à la somme de 63 017,53 euros la condamnation de la société D., de rejeter les demandes relatives au devis n° 3 A et aux compléments aux devis n° 29, 30 et 31,
La Cour de cassation rappelle que « Lorsqu'un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, il ne peut demander aucune augmentation de prix si les changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire et les règles établies par la norme NF P 03.001 ne peuvent prévaloir sur les dispositions légales » (cf. Cass. 3^e civ. 29 octobre 2003, n° 02-13.460).
Dans cette affaire, la cour d'appel a relevé que les prestations relatives au devis n° 3 A et aux compléments aux devis n° 29, 30 et 31 constituaient des travaux supplémentaires pour lesquels la preuve d'un accord du maître de l'ouvrage n'était pas rapportée. Elle en a déduit à bon droit que le mémoire adressé par la société B. au maître de l'ouvrage ne pouvait pas être présumé définitif, nonobstant l'écoulement des délais visés à l'article 19.6.2 de la norme NF P 03-001.
En outre, il fait grief à l'arrêt de rejeter les demandes relatives aux frais de protection collective et de gardiennage et aux dépenses communes non régularisées par les co-traitants.
La Cour de cassation estime qu’il résulte de l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et l'article 19.6.2 de la norme NF P 03-001, alors applicable « que les réclamations, autres que celles portant sur des travaux supplémentaires non autorisés ni régularisés par le maître de l'ouvrage, lorsqu'elles sont mentionnées dans le mémoire définitif et n'ont pas été contestées conformément à la procédure contractuelle de clôture des comptes mise en place par les parties, sont, en l'absence de contestation du mémoire définitif, réputées acceptées tacitement par le maître de l'ouvrage ».
En l’espèce, pour limiter la condamnation du maître de l'ouvrage, l'arrêt retient que les frais de protection collective et de gardiennage et les dépenses communes non régularisées par les co-traitants doivent être retirées du solde revendiqué, dès lors que la règle posée par l'article 19.6.2 de la norme ne s'applique que pour les prestations entrées dans le champ contractuel du marché à forfait et qu'aucun élément n'apporte la preuve de l'acceptation du maître de l'ouvrage. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés. 

Cass. 3^e civ. 18 mars 2021, n° 20-12.596

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